商業(yè)廣告無處不在，當然不乏形象深入者。加多寶廣告“仍是本來的配方，仍是了解的滋味”，百事對可口可樂的戲弄廣告，還有佳潔士等所謂專業(yè)口腔專家廣告，它們的最大特色便是與競賽對手進行凸顯本身產(chǎn)品優(yōu)勢的比較，這便是“比較廣告”(comparative advertising)。

比較廣告本身是一個中性詞。恰當?shù)谋容^廣告能夠助益顧客挑選正真合適的產(chǎn)品促進同種類型的產(chǎn)品的商場之間的競賽；反之則或許危害其他競賽者以及顧客的利益。但是，當今世界首要國家比照較廣告的情緒各不相同。美國自1971年聯(lián)邦交易委員會(Federal Trade Commission，以下簡稱“FTC”)轉(zhuǎn)變情緒，開端鼓舞比較廣告以來，[2]一向持敞開心態(tài)且束縛較少；受美國影響，歐盟1997年公布《比較廣告指令》以和諧成員國國內(nèi)法，隨后成員國逐步修正國內(nèi)立法以與指令保持一致；指令雖然原則上答應比較廣告，但仍施加了較多束縛；而且，由于指令的相關條款并未清晰闡釋，各成員國的立法與司法實踐也不盡相同。[3]亞洲以及拉美國家比照較廣告的理念不如美國那樣敞開，日本、我國等均沒有揭露承受比較廣告。[4]厘清比較廣告的合理鴻溝，規(guī)劃精準平衡各方利益的比較廣告法令制度，對一國商場之間的競賽次序的良性開展具有重大意義。

一、比較廣告的界定

何謂比較廣告？《布萊克法令詞典》將其界說為：“在相同產(chǎn)品上，將代表某一產(chǎn)品或服務的品牌與另一個品牌進行比較的廣告。”[5]FTC在1979年《關于比較廣告的方針聲明》中給出的界說為：“對可選品牌能夠客觀衡量的特性或價格，經(jīng)過稱號、描繪或其他可辨認信息指明可選品牌的廣告。”[6]《歐洲聯(lián)盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令》(下稱《誤導和比較廣告指令》)[7]第2條給出的界說為：“任何明示或暗示提及競賽者、競賽者供給的產(chǎn)品或服務的廣告。”

比較廣告歸于商業(yè)廣告的一種，旨在宣揚和推銷產(chǎn)品或服務，廣告的發(fā)布主體即為產(chǎn)品或服務供給者，那些由第三方產(chǎn)品檢測組織發(fā)布的針對各種產(chǎn)品做比較性檢測的成果，不歸于比較廣告。比較廣告與一般廣告的實質(zhì)差異在于“比較”二字。調(diào)查上述“比較廣告”的文義并結(jié)合各國實踐，能夠?qū)⒈容^廣告的特性歸納如下。

(一)比較的目標：具有代替性的產(chǎn)品或服務

無疑，供給代替性產(chǎn)品或服務的主體，與或許被代替的供給者之間存在競賽聯(lián)系。所比較的產(chǎn)品，不用徹底(在功用上)相同，只需潛在購買者以為具有充沛的功用代替性即可。產(chǎn)品或服務是否具有可代替性，有必要以廣告相對人(潛在的購買者)所具有的一般信息、一般注意力和一般了解力來判別。

產(chǎn)品或服務的代替性，是歐洲法院考慮競賽聯(lián)系是不是真的存在的首要的要素。

在“De Landtsheer Emmanuel SA v. Comité Interprofessionnel du Vin de Champagn案”[9]中，啤酒釀制商依照香檳制作辦法釀制啤酒，并在廣告中運用原告的來歷標識、地輿標志以及其他標識，給顧客造成了其啤酒與高品位法國香檳及其制作辦法相關聯(lián)的形象。2007年，歐洲法院在判定中指出：

競賽聯(lián)系存在與否，不能僅根據(jù)企業(yè)所供給的產(chǎn)品或服務來判別，還應該看兩邊產(chǎn)品或服務是否具有某些特定的程度的可代替性。判別時有必要考慮：商場現(xiàn)狀、顧客習氣，以及它們或許發(fā)生的改變；在廣告所傳達的歐共體部分區(qū)域，其它成員國顧客習氣的改變或許對其國內(nèi)商場發(fā)生影響；廣告商意欲推銷產(chǎn)品的特性，以及他期望傳遞的產(chǎn)品形象。

用來比照的產(chǎn)品，既能夠是具有代替功用的單個產(chǎn)品，也能夠是多種產(chǎn)品的組合，但要求組合中的單個產(chǎn)品能滿意代替性要求。針對零售商鋪所選組合產(chǎn)品價格進行的比較，美國和歐洲法院均持認可情緒。在“Lidl Belgium GmbH And Co KG v. Etablissementen Franz Colruyt NV案”[11]中，原告與被告各自以Lidl和Colruyt為商鋪稱號在比利時零售根本必需品。2004年，Colruyt給顧客郵遞廣告信，[12]將其很多產(chǎn)品的全體價格水平與其他競賽對手(包含原告)進行了比照，并得出“任何時候到Colruyt購物，都會享用最低價格”的定論。歐洲法院以為，指令第3a條第1款(b)項中“產(chǎn)品或服務有必要滿意相同的需求或為了相同的目的”，應當解說為，并不制止競賽連鎖店對所出售的根本消費品調(diào)集進行價格比較，只需所選產(chǎn)品調(diào)集中的單個產(chǎn)品滿意條文規(guī)則的可比較性要求即可。

我國比照較廣告沒有達到一致。例如，有觀念以為，“哈根達斯，冰激凌中的勞斯萊斯”、房地產(chǎn)公司廣告中運用身背LV包的模特造型、寶馬和蒙牛等企業(yè)在產(chǎn)品上運用“長征”火箭圖形規(guī)劃等構(gòu)成廣告，且危害了別人商譽，構(gòu)成不正當競賽。[13]從一般顧客視角來看，榜首則廣告僅表達哈根達斯冰淇淋質(zhì)量可與轎車領域中的勞斯萊斯相媲美，并沒有以哈根達斯代替勞斯萊斯的意思。它僅僅運用了比方修辭的一種藝術性夸大罷了。與此相似，第二則與第三則廣告，因被比較的產(chǎn)品不歸于相同類別，廣告主并沒有代替被比較產(chǎn)品的目的，也不構(gòu)成比較廣告。

(二)比較的方法：直接與直接

比較廣告要求指明本身產(chǎn)品，以及競賽對手或其產(chǎn)品/服務。是否滿意該條件，應以廣告相對人(大眾)的視角來進行詳細判別。只需大部分相關大眾能夠辨認廣告中具有競賽聯(lián)系的比較目標即可。所謂辨認，并不要求相關大眾了解或了解廣告中的比較目標。相關大眾需求花費較長時刻和盡力才干辨認比較目標的，該廣告根本上不構(gòu)成比較廣告。

在廣告中，直呼競賽者或其產(chǎn)品/服務稱號，或以圖示、標志、廣告語等指示產(chǎn)品/服務主體的，相關大眾很簡單辨認比較廣告中不同產(chǎn)品/服務的供給者。在一則冰糖雪梨廣告中，所用“吃火鍋上火的場景”與顧客了解的王老吉廣告片段徹底相同，就在顧客習以為常的“怕上火，喝王老吉”廣告語呼之欲出之際，卻傳來了“爺爺說，怕上火，要喝冰糖雪梨”。這則廣告憑借競賽對手的廣告場景，對軟飲料產(chǎn)品“防備上火”的功用進行比較，就為顧客留下了能夠廣告產(chǎn)品代替競賽對手產(chǎn)品的形象。這則廣告因在電視媒體投進的時刻較短，未見后續(xù)膠葛發(fā)生。

即使不以上述方法直接比較，大眾仍能判別廣告所指向的競賽者或其產(chǎn)品的，則構(gòu)成直接指明。例如，一則轎車廣告指示了慕尼黑和斯圖加特的方位，暗示競賽者所在地(慕尼黑--寶馬，斯圖加特--奔跑)。在以悉數(shù)競賽者為比較目標時，只需相關大眾能大致辨認集體規(guī)模，仍或許構(gòu)成比較廣告。德國漢堡高檔州法院2000年7月判定的一個案子就觸及這種景象。[14]一家出產(chǎn)牙刷的企業(yè)將其新產(chǎn)品Cross Action宣揚為：“Cross Action，與任何知名品牌牙刷比較，能顯著去除更多牙垢！”其他品牌牙刷出產(chǎn)商對這則廣告不滿，以為危害了他們的形象，構(gòu)成不正當競賽，懇求法院簽發(fā)中止損害的禁令。爭議焦點之一便是，假如廣告并未提及被比較的詳細產(chǎn)品或許經(jīng)營者，是否構(gòu)成比較廣告。

德國法學界的干流觀念是，廣告主僅著重自己產(chǎn)品長處，既未清晰提及詳細競賽者，也未清晰提及詳細產(chǎn)品或許服務的，并不構(gòu)成比較廣告，不受《反不正當競賽法》第2條束縛。例如，在廣告中稱自己產(chǎn)品一流，雖然或許暗射其他企業(yè)產(chǎn)品不如自己，或某些企業(yè)產(chǎn)品并非最好，但這種廣告絕大多數(shù)都是合法的。[15]但是，漢堡州高檔法院曾確定這種自我夸耀構(gòu)成比較廣告，由于涉案相關商場規(guī)模狹小，顧客經(jīng)過廣告詞“任何知名品牌牙刷”能夠辨認所暗示的競賽對手。法院將17家具有商場占有率1%以上的企業(yè)，視為“知名品牌牙刷”出產(chǎn)企業(yè)。當然，法院也能夠運用其他規(guī)范，如將“知名品牌牙刷”出產(chǎn)企業(yè)的商場占有率提高到5%，乃至20%。但無論如何，廣告中“知名品牌牙刷”總能夠讓人們將某些企業(yè)與別的一些企業(yè)差異開來，這便是法院確定它歸于比較廣告的首要理由。

與此相似，在“Castrol,Inc. v. PennzoilCo.案”[17]中，美國第三巡回上訴法院以為，雖然未清晰提及競賽對手，但發(fā)動機潤滑油“在對立粘度擊穿上優(yōu)于任何高檔潤滑油”而且供給“更長壽數(shù)與更好引擎維護”的內(nèi)容，構(gòu)成比較廣告。[18]不指明競賽者或其產(chǎn)品，僅稱自己產(chǎn)品具有共同長處的內(nèi)容，這種只給大眾反射式形象的空泛比照并不構(gòu)成比較廣告，[19]而歸于藝術性夸大(Puffery)廣告。漢堡州高檔法院就此以為，假如將廣告詞換成“Cross Action比任何牙刷都能更好地除垢！”或許“具有無人可比的除垢作用！”就不該視為比較廣告。

(三)比較的目的：代替競賽對手或其產(chǎn)品

從比較廣告的界說來看，僅指明競賽者或其產(chǎn)品/服務便可構(gòu)成比較廣告，而不要求與競賽者或其產(chǎn)品/服務進行比照。法國政府就曾在“Toshiba Europe v. Katun Germany GmbH案”[21]中指出，84/450指令第2條所界說的“比較廣告”無需再有“比較”的字眼。依照這種了解，樸實批判競賽對手的廣告(如XX企業(yè)雇傭童工)，或樸實運用競賽對手稱號、運用競賽對手商譽的廣告(如本店坐落XX公司對面)，都能成為比較廣告。這種解說簡單使人發(fā)生誤解，但是實際上，仍要求具有比較的目的。

在前述案子中，原告日本東芝德國某分公司在歐洲出產(chǎn)、出售東芝牌復印機和配件，被告出售的復印機配件相同能用于原告復印機。為差異復印機類型，原告運用了比如“東芝1340”之類的特別類型標識，并在配件上運用“產(chǎn)品描繪”差異標識，每個配件都有產(chǎn)品編號。在如下所示的產(chǎn)品清單列表中，被告將自己的產(chǎn)品對照東芝牌復印機不同類型進行了分類，即被告產(chǎn)品對應了原告不同類型的復印機：